Hat der Bankkunde Anspruch auf die kick-backs?

01.08.2010

Es gibt durchaus Anleger, die mit den Wertpapieren, die ihnen unter Verstoß gegen die Aufklärung über die kick-backs (siehe hierzu den Artikel Neues zu kick-backs) erworben haben, zufrieden sind. Eine Rückabwicklung kommt nicht in Frage. Gegebenenfalls könnte auch die zweite Voraussetzung für die Rückabwicklung der Geschäfte nicht erfüllt sein, nämlich dass die Anleger auch in Kenntnis der kick-backs die Papiere erworben hätten. Gerade die Deutsche Bank hat in der Neufassung ihrer Rahmenbedingung für Wertpapiergeschäfte im Kleingedruckten dem Kunden eine Vereinbarung unterschrieben wollen, die einen Verzicht auf die Zahlung der kick-backs nach den einschlägigen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zum Inhalt hat.

Allein aus dieser Formulierung in den Vereinbarungen lässt sich erkennen, dass die Deutsche Bank (und damit auch die Mehrzahl der anderen Banken) nicht sicher ist, ob sie die kick-backs, über die sie regelmäßig nicht aufgeklärt hat, auch behalten darf.

Gerade aus dem Urteil des BGH vom 29.06.2010 (AZ XI ZR 308/07) geht hervor, dass dieser Anspruch nach dem Recht der Geschäftsbesorgung, nach dem Recht der unerlaubten Handlungen und nach dem Recht der positiven Vertragsverletzungen bestehen kann. Hintergrund ist, dass der Geschäftsbesorger alles, was er im Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrages erhält, an den Auftraggeber, also den Bankkunden zurückgeben muss.

Dies betrifft sowohl die Transaktionsgebühren wie z. B. die Agios, und alle Bestandsprovisionen, die dafür gezahlt werden, dass der Anleger die erworbenen Wertpapiere nach wie vor in seinem Depot hält.

Die Rechtsprechung scheint hier eindeutig zu sein, auch wenn diverse bankenfreundliche Autoren versuchen, in Aufsätzen das Gegenteil aufzuzeigen.

Ich bin der Auffassung, dass dem Anleger, sofern er nicht über die kick-backs aufgeklärt worden ist, ein Anspruch auf Herausgabe zusteht.

Allerdings wäre die Rechtslage anders, wenn die Aufklärung stattgefunden hat. Dann kann mit guten Gründen vertreten werden, dass der Anleger die Provisionen kannte und mit der Zahlung an die Bank einverstanden war. Ein Zahlungsanspruch scheidet aus.

Ein anderes Problem sind die reinen Festpreisgeschäfte, teilweise auch als Eigengeschäfte oder Eigenhandelsgeschäfte bezeichnet. Wenn nachgewiesen wird, dass die Bank nur ein Kaufgeschäft, und nicht ein so genanntes Kommissionsgeschäft ausgeführt hat, könnte man zu einer anderen Ansicht gelangen und den Anspruch auf Herausgabe der kick-backs verneinen. Es ist allerdings bei der Begründung von vielen außergerichtlichen und gerichtlichen Schreiben zu bemerken, dass nun plötzlich alle Geschäfte als Festpreisgeschäfte abgeschlossen worden sein sollen. Wenn man in früheren Zeiten an die Banken herangetreten ist und wollte beispielsweise Informationen zu den Wertpapieren oder der Entwicklung haben oder man machte irgendwelche Schadenersatzansprüche geltend, verwiesen die Banken immer darauf, dass es sich um ein Kommissionsgeschäft handele und die Bank nur ein Vermittler/Intermediär gewesen sei. Dieser haftet nämlich bei Mängeln des vermittelten Wertpapiers nicht.

Jetzt aber, wo viele Anleger nicht nur die Rückabwicklung der Beteiligung aufgrund fehlender Aufklärung über die kick-backs, sondern auch die kick-backs selbst zurückverlangen, kehren die Banken ihre Argumentation um und gelangen zu angeblichen Festpreisgeschäften.

Es bleibt spannend, wie sich die Gerichte diesen Interpretationen gegenüber verhalten. Sollte es nämlich wirklich ein Festpreisgeschäft sein, könnte dies sämtliche Schadenersatzansprüche abschneiden, wie beispielsweise das OLG Hamburg in seiner noch nicht rechtskräftigen Entscheidung vom 23.04.2010 (siehe hierzu den Artikel Urteile uneinheitlich) festgestellt hat. Das letzte Wort wird auch in diesem Punkt der BGH haben.

Gerne bin ich bei der Überprüfung Ihrer individuellen Ansprüche behilflich.

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01.08.2010/08.11.2010

In dem von mir konkret betreuten Fall vor dem Landgericht Freiburg kam es nicht zu einer Entscheidung. Allerdings hat das Gericht der Argumentation meines Mandanten Sympathien entgegengebracht, sodass zur Vermeidung einer Entscheidung, welche gegebenenfalls von weiteren Instanzen hätte überprüft werden müssen, die Deutsche Bank einen Vergleich anbot, den mein Mandant gerne angenommen hat. Ich gehe davon aus, dass auch andere Gerichte dieser Argumentation folgen würden, sodass dieses Verfahren, auch wenn es nicht mit einem Urteil abgeschlossen worden ist, durchaus Signale setzen könnte.

Soweit ersichtlich, ist diese Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht entscheiden.